刘承韪

• 1:中国政法大学比较法学研究院

摘要(Abstract)：

中国法律规范和法治实践已经承认在某些情境下可以通过非法行为人所获得的利益来计算受害人所遭受的损失,即所谓获益损害赔偿制度。中国的获益赔偿制度已得到一定程度的落实,也产生了相应的法律实践,已经成为实践中对私权进行救助和赔偿的重要制度工具。但遗憾的是,中国获益赔偿制度的法律实践较之法律表达尚严重滞后,不仅没有一个统一的获益赔偿制度的法理基础,而且已有的知识产权法、侵权法、证券法相关规则也因为其替补角色和缺乏操作性的弊端只能流于表面,很少被应用于法律实践,成为形同虚设的、无多少实践价值的制度。要充分发挥中国获益赔偿制度的功能,就需统一该制度的法理基础、建构其富有层次的内部结构体系、强化获益证明的操作性标准,并回归私法的当事人中心主义的本位。

关键词(KeyWords)： 获益赔偿;侵权获益;违约获益;公司归入权

Abstract:

Keywords:

基金项目(Foundation): 中国政法大学中青年优秀教师人才支持计划;; 霍英东基金项目(141088)

作者(Author): 刘承韪

参考文献(References)：

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• [3]陈现杰.中华人民共和国侵权责任法条文精义与案例解析[M].北京:中国法制出版社,2010.
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• [5]孙良国.知识产权侵权获益赔偿的立法模式的选择——以现行法为分析对象[J].武汉理工大学学报:社会科学版,2011(6).
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• [7]ANDREW BURROWS.The Law of Restitution[M].London:Butterworth,2002.
• [8]GERHARD WAGNER.Neue Perspektiven im Schadensrecht Kommerzialisierung,Strafschadensersatz,Kollektivschaden[M].Munich:C.H.Beck,2006.
• [9]孙良国.人身权侵权获益赔偿的构成要件及其适用[J].法学,2015(12).
• [10]MICHAEL LIU.The Application of Remedy Rules of Equity in Security Market[R].Beijing:The Second International Conference on Comparative Law and Global Common Law,September 27-28,2013.
• (1)参见1994年《中华人民共和国公司法》第61条和第214条。
• (2)参见1998年《中华人民共和国证券法》第42条。
• (3)参见2001年《中华人民共和国著作权法》第48条、2001年《中国人民共和国专利法》第60条。
• (4)参见2010年《中华人民共和国侵权责任法》第20条。
• (1)《中国人民共和国著作权法》第49条规定:“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的,侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿;实际损失难以计算的,可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的,由人民法院根据侵权行为的情节,判决给予五十万元以下的赔偿。”
• (2)《中华人民共和国专利法》第65条规定:“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定;实际损失难以确定的,可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的,参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的,人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素,确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”
• (3)2001年的《商标法》第56条规定:侵犯商标专用权的赔偿数额,为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益,或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失,包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。2013年新修订的《商标法》在第63条对其做了颠覆性修改,规定:“侵犯商标专用权的赔偿数额,按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定;实际损失难以确定的,可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的,参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权,情节严重的,可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。人民法院为确定赔偿数额,在权利人已经尽力举证,而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下,可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料;侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的,人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。”
• (4)《中华人民共和国反不正当竞争法》第20条规定:“经营者违反本法规定,给被侵害的经营者造成损害的,应当承担损害赔偿责任,被侵害的经营者的损失难以计算的,赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润;并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。”
• (1)参见《证券法》第47条。
• (2)参见《信托法》第26条。
• (3)参见《证券投资基金法》第90条。
• (1)正泰集团股份有限公司诉施耐德公司、宁波保税区斯达电气设备有限公司乐清分公司侵犯实用新型专利权纠纷一案,参见浙江省温州市中级人民法院(2006)温民三初字第135号判决书。
• (2)参见辽宁省高级人民法院王军霞诉昆明卷烟厂侵权案。
• (1)详见福建省泉州市中级人民法院第(2005)泉民终字第1 178号判决书。
• (2)当然相反的判决也同时存在,在与王军霞案和莫少聪案的案情十分相似的近几年的案件中,演员韩雪肖像权侵权案、运动员刘翔肖像权案、张柏芝肖像权案都没有支持侵权获益赔偿的计算方法。即使在2010年侵权法实施之后唯一的一个适用侵权法20条的案例---演员任达华肖像权案中,法院认为,“根据《侵权责任法》第20条的规定,本案因任达华无法证明其实际损失的多少,且无法查明侵权人正大公司使用任达华肖像所产生的经济利益,故赔偿数额应由人民法院根据实际情况予以认定。一审法院根据本案实际情况酌定正大公司赔偿任达华人民币20万元并无不当,应予维持”。法院也只是根据“侵权人的过错程度、侵权行为的具体情节、后果和影响”等实际情况酌定正大公司侵权赔偿数额,并未适用侵权法第20条关于侵权人获益赔偿的规则进行赔偿。详见海南省高级人民法院(2013)琼民三终字第59号判决书。
• (3)参见《合同法》第113条规定:当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,给对方造成损失的,损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益,但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。
• (4)上海楼兰百货有限公司诉上海奉贤物业有限责任公司房屋租赁合同纠纷案,详见上海市奉贤区人民法院(2011)奉民三(民)初字第2 190号民事判决书。
• (5)涿州龙马铝材有限公司诉四川华西通用机器公司技术合同纠纷案,见河北省保定市中级人民法院(1998)保市经二初字第85号民事判决书。
• (1)上海甲信息科技有限公司与罗某某等损害公司利益责任纠纷案,见上海市第一中级人民法院(2011)沪一中民四(商)终字第889号判决书。
• (1)如路易威·登·马利蒂(Louis Vuitton Malletier)与熊艳等侵害商标专用权纠纷上诉案,见四川省高级人民法院(2013)川民终字第579号判决书。
• (1)见上海第二中级人民法院(2012)沪二中民四(商)终字第261号判决书。
• (2)见北京市第一中级人民法院(2010)一中民终字第10 249号判决书。
• (3)见上海市奉贤区人民法院(2011)奉民三(民)初字第2 190号民事判决书。
• (4)见辽宁省沈阳市中级人民法院[2007]沈民四知初字第76号判决书。
• (5)见上海市高院(2012)沪高民二(商)终字第5号判决书。
• (1)该案中,原告农工商超市要求被告承担约定违约金责任,被告伊塔纳公司要求调低约定违约金。法院认为,原审只有在双方约定的违约金数额确实过高的情况下才能予以支持。农工商超市在原审中已提供了伊塔纳公司未按约履行房屋交付义务,且将房屋另行出租给案外人如海超市的相关租赁合同及补充协议,伊塔纳公司对此事实并无异议。在上述租赁合同及补充协议中,伊塔纳公司与如海超市约定的租赁期限与此前伊塔纳公司与农工商超市约定的租赁期限同为15年,但如海超市承租系争房屋前5年的年租金为28万元,之后10年每年按3%环比递增,而之前农工商超市与伊塔纳公司约定的前3年年租金为20万元,之后12年的年租金为每年按3%递增,故如海超市承租系争房屋前3年应支付的租金已高出农工商超市原与伊塔纳公司约定的前3年应支付的租金达24万元,之后12年,如海超市承租系争房屋的租金高出农工商超市原与伊塔纳公司约定的后12年租金每年均达6万元以上,因此,农工商超市对于伊塔纳公司因违约将获得更大利益的事实已进行了充分的举证。反观伊塔纳公司,对自己主张的曾通知农工商超市前去接收系争房屋的事实并未提供相应依据,亦无依据证明农工商超市拒绝接受系争房屋,故原审行使自由裁量权调低双方合同约定的违约金不当,应予以纠正。见农工商超市(集团)有限公司诉上海伊塔纳旅游用品有限公司房屋租赁合同纠纷案,上海市第一中级人民法院[2005]沪一中民二(民)终字第2194号判决书。
• (2)参见《民通意见》第131条。
• (3)参见《证券法》第209条。
• (4)Restatement(Third)of Restitution and Unjust Enrichment(American Law Institution,2011)§39,‘Profit From Opportunistic Breach’,§51,‘Enrichment By Misconduct;Disgorgement;Accounting’and§53,‘Use Value;Proceeds;Consequential Gains’.
• (1)参见《中华人民共和国著作权法(修订草案送审稿)》第76条的规定。
• (2)见浙江省温州市中级人民法院(2006)温民三初字第135号判决书。
• (3)参见《商标法》第63条。
• (1)见安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院(2003)合高新民一初字第137号判决书。
• (2)参见《证券法》第209条。